我是南京大学德语系学生，选了一门新生研讨课“社会生活中的公法”。现在正进行《刑法》单元。老师让找一个案例并分析。我没怎么认真听讲，法学书读的也不多，所以分析时感到很吃力。中国政法大学法学实力一流，希望有同学能帮我看看作业，挑挑毛病，提点建议。感激不尽。
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案例：女子A和她丈夫B招待他们的朋友C留宿，期间女子A的哥哥D造访，并和B一起喝酒。后发生争执，D不慎将B推出窗户，B从6楼坠落。D害怕受追究，将B系重物沉入水底。A碍于兄妹情谊，未敢声张；C自认为是外人，亦未多言，第二天即告辞。因B长时间没有消息，B的家人报案。
Question：
1. A的行为是否构成犯罪？若构成犯罪，则属哪种类型的犯罪？
A.不作为犯罪 B.直接故意犯罪 C.间接故意犯罪 D.过失犯罪
2. 下列说法正确的是：
甲.C和B仅是朋友，对B没有特殊义务，也没有参与或帮助D实施犯罪，因此C不承担法律责任。
乙.子曰：“见义不为，无勇也”，C的行为有害于义，毋悖于法，应受到道德的谴责，却不应受法律追究。
丙.C有劝阻D的责任，却沉默不言，造成B的死亡。他的行为已构成不作为犯罪。
丁.C明知D的行为会造成B死亡，却放任这种结果的发生，他的行为属间接故意犯罪。
3. 关于D，下列说法正确的是：
A.D不慎把B推出窗户，构成过失致人死亡罪
B.D把B系重物沉入水底，构成帮助毁灭证据罪
C.D把B推出窗外，不是设法抢救，而是系重物沉入水底，构成故意杀人罪
D.D在B身体系重物，构成侮辱尸体罪
答题参考资料：
帮助毁灭证据罪：帮助诉讼活动的当事人毁灭、伪造证据，情节严重的行为
侮辱尸体罪：以暴露、猥亵、毁损、涂划、践踏等方式损害尸体的尊严或者伤害有关人员感情的行为
关于夫妻之间义务的规定：夫妻双方都有实行计划生育的义务；夫妻有互相扶养的义务；夫妻忠实义务，也称为夫妻间的贞操义务，通常是指配偶的专一性生活义务，也称为不为婚外性生活的义务。
窝藏、包庇罪：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇

解析：客观方面，在造成B死亡的任何一个环节，A和C都没有直接参与或给予帮助；在主观方面，A和C也绝无希望B死亡的想法。因此，他们的行为不属于故意犯罪。那他们算不算“不作为犯罪”呢？不作为犯罪的判定，简而言之，有三个方面：应为、能为、不为。从“应为”方面考量，开展急救并非“法律明文规定的积极”，妻子对丈夫的义务中，也不包括这点。换言之，开展急救，劝阻D继续施害，乃至事后报案，是道德义务，而非法律义务。在“不作为犯罪”的定罪环节，我们不把道德义务作为判定“应为”的依据。所以，A和C无罪。
关于D，他的行为可分为两个阶段：
一：和B发生争执，不慎将B推出窗外。在这个阶段，主观方面，D并不想置B于死地。但在窗户前起争执并动手，应该预料到可能发生危险。由于情绪激动，他忽视了这些。客观方面，B被D推出窗外。B是否死亡，我们不得而知。但依常理，从六楼坠落，怕是凶多吉少。根据《中华人民共和国刑法》第十五条和第二百三十三条规定，可判定D为过失致人死亡罪。
二：将B系重物坠入水底。在这个阶段，主观方面，D可能知道，也可能不知道B是否死亡。但他“希望”B死亡是毫无疑问的。客观方面，他实施了“剥夺他人生命”的行为（将B系重物沉入水底）。根据《中华人民共和国刑法》第十四条和第二百三十二条规定，可判定其为故意杀人罪。
然而，若B在这时已经死亡，则不符合《刑法》关于客观方面的规定，这时应判处侮辱尸体罪。
综上所述，B在两个阶段分别犯了过失致人死亡罪和故意杀人罪（或侮辱尸体罪）。
还有一种考虑方法，就是把两个阶段看成一个过程，即D在将B推下后再将其系重物投湖。这样，主观方面，B希望D死亡；客观方面，D的行为造成B死亡，符合故意杀人罪的判定条件。

一点思考：
这个题的原型，是明代海瑞断的一桩案子。《万历十五年》对这个案子描述如下：
有夫妇二人在家中置酒招待一位因事过境的朋友并留他住宿。正好在这个时候，妻子的哥哥即丈夫的姻兄前来索取欠款白银三两。姻兄弟一言不合，遂由口角而致殴斗。姻兄在扭打之中不慎失手，把丈夫推入水塘淹死。人命关天，误杀也必须偿命，所以妻子和住宿的朋友都不敢声张，丈夫的尸体，则由姻兄加系巨石而沉入水底。一个人突然失踪，当然会引起邻里的注意，事情就不可避免地被揭露。
县官的判决颇有当时特色：
审案的县官以洞悉一切的姿态断定此案乃是因奸而致谋杀。死者的妻子与这位朋友必有奸情，不然，何以偏偏在这位随带仆从、远道而来的客人到达的那天，丈夫突然丧命？又何以兴高采烈地置酒相庆？理由既已如此充分，女人就被判凌迟处死，朋友作为好夫理应斩决，姻兄参与密谋应被绞死。这件案子送交杭州府复审，审判官的结论中否定了奸情，认为确系殴斗致死，动手的人应按律处绞。本朝政府在法律技术上虽然远不能誉为精密周到，但在精神上却对这类人命案件颇为重视。按照规定，这一案件要由北京的都察院、大理寺作出复核。审判者细核府、县两级审讯记录，发现了根本上的出入，乃再度发交邻近3个县的县令会审。这3位县令维持初审的判决。当这一批人犯送抵本省巡按使的公堂，被判凌迟罪的女人当堂哭诉喊冤。于是案件又送到海瑞那里作第六次的讯问。
清官海瑞会坐怎样的判决呢？
海瑞的结论和杭州府审判官的结论完全相同。他的理由是这位妻子和他的丈夫生有二子一女，决不会如此忍心。而这位朋友家境并非富有，并且早已娶妻，假令女人确系谋死亲夫而企图再嫁，也只能成为此人的一名小妾。所以从情理而论，谋杀的动机是不能成立的。再则，既属伤天害理的谋杀，参与密谋的人自然是越少越好，又何必牵扯上这位朋友所携带的仆从？
从文献记载上看，这个案子，海瑞判的算是公正。然而该事件的记录者是不是能做到全知全能，洞悉一切？这件被记下来的事，有多少是真实的，又有多少是案子的判决者，甚至事件的记录着的臆想？我们不得而知。所以，我很怀疑这个判决的公正性。
从这件事，我们可以窥探到古代司法的一些特点：
一：法律法规概念模糊，惩罚措施野蛮。“误杀也必须偿命”，可见当时并为区分故意犯罪和过失犯罪，而一命抵一命，则体现“以眼还眼以牙还牙”的原始司法观念。就县官判决而论，凌迟、斩首、绞死，惩罚措施之野蛮粗暴可见一斑。
二：以情害法，合情合理。古代司法人员判案，看中的不是是否合法，而是是否合情。当合情而不合法时，就要通过对“理”的解释，填补法和情之间的沟壑。这个“理”，并不一定是事实，很可能是人的主观臆断。在这个案子中，海瑞和县官判案，有很多臆想的成分。可以说，他们不是依据“案子怎么样”来断案，而是依据“我认为案子怎样”来断案。最后追求的，是“合情合理”，在此基础上，立个罪名，这就是所谓的“合法”了。法律只是一顶帽子，真正主导司法人员判案的，是“情”，也就是习惯，也就是道德。
三：司法不独立，政法结合。县令相当于“土皇帝”，对他的辖区全权负责。他的辖区内，行政的，司法的，都归他管。除此之外，还有管教化的责任。古代没有独立的，垂直的司法机构，“按照规定，这一案件要由北京的都察院、大理寺作出复核”可见都察院和大理寺均掌握一定的司法权。

按现在的眼光看，这自然是很糟糕的司法系统。这个系统中的判决，效率低下，而且有失公正。和古代司法系统相比，我们现在的司法系统可谓完美。然而，若我们古代司法制度果真黑暗残暴，一无是处，为何我泱泱大国，数千载人才辈出，竟无一人试图废除该制度，自发建立类似现代法治的体系？为何非要在列强坚船利炮之下，才忍痛废除旧制，引进新法？我们引进的所谓“大陆法系”者云云，是否和我国国情相适？古代思想的主流是儒家思想，儒家的先师是孔子。由于我们哲学课和历史课老师的要求，我这个月读了一些有关孔子的材料。姑且就孔子的司法理念，谈一谈我的浅薄之见。

据《史记.孔子世家》和《孔子家语》记载，孔子曾担任过鲁国的司寇。《荀子》虽未载孔子作司寇，却记载了“孔子诛少正卯”一事。这件事，据《史记》和《孔子家语》记载，发生在孔子作司寇期间。《论语》中虽未写孔子作司寇，却记了这样一句话：
子曰：听讼，吾犹人也，必也使无讼乎？
这句话表明，孔子是有过“听讼”的经历的。这也可以作为孔子做过鲁国司寇的佐证。颜世安老师说《左传》里面没有依据，我还没有查实。但我认为从我现在掌握的这几条证据来看，基本可以确定孔子作司寇这件事的真实性。
根据《史记》记载，孔子在鲁定公十四年担任大司寇，这年他五十六岁。在此之前，他给齐景公阐述过“正名”的理论（我认为这件事真实性很值得怀疑，但《史记》有载，在这姑且列出），修诗书礼乐，收了不少弟子（这件事，《史记》记在昭公三十二年和定公八年之间，我认为它的真实性也很让人怀疑）、当过鲁国的中都宰、司空，摄行相事（颜世安老师认为此事存疑），主持过“夹谷之会”。虽然好多事情《史记》有载，但真实性存疑，但这些材料起码可以反映汉朝及之前人们心目中的孔子形象，所以我大胆引用了一下。这些事实证明，虽孔子尚未周游列国，但担任大司寇时，已经有相当丰富的政治经历。所以这是孔子的司法理论，可以说是他成熟的思想的一部分。
孔子当司寇期间，史书中记了三件事，两件具体，一件泛泛而谈。
第一件事是孔子诛少正卯（这件事的真实性依然值得怀疑，我借鉴朱熹的观点，融合自己的思考，提出过三个怀疑的角度。但这件事好多书都提到过，并对后代司法产生一定影响，姑且作为一个材料来研究。）
孔子为鲁司寇，摄行相事，有喜色．仲由问曰：「由闻君子祸至不惧，福至不喜，今夫子得位而喜，何也？」孔子曰：「然，有是言也．不曰乐以贵下人乎？」於是朝政，七日而诛乱政大夫少正卯，戮之于两观之下，尸於朝．三日，子贡进曰：「夫少正卯，鲁之闻人也，今夫子为政，而始诛之，或者为失乎？」孔子曰：「居，吾语汝以其故．天下有大恶者五，而窃盗不与焉．一曰心逆而险，二曰行僻而坚，三曰言伪而辩，四曰记丑而博，五曰顺非而泽，此五者有一於人，则不免君子之诛，而少正卯皆兼有之．其居处足以撮徒成党，其谈说足以饰褒荣众，其强御足以反是独立，此乃人之奸雄者也，不可以不除．夫殷汤诛尹谐、文王诛潘正、周公诛管蔡、太公诛华士、管仲诛付乙、子产诛史何，是此七子，皆异世而同诛者，以七子异世而同恶，故不可赦也．诗云：『忧心悄悄，愠于群小，小人成群，斯足忧矣．』」（引自《孔子家语.始诛》，这本书对这件事的描写最为详细。虽然有人怀疑这是伪书，但这段话大部分内容，还是可以从《史记》、《荀子》中找到）

孔子判罪的依据有两个，一是五条恶状（一曰心逆而险，二曰行僻而坚，三曰言伪而辩，四曰记丑而博，五曰顺非而泽），二是先贤判例（汤诛尹谐、文王诛潘正、周公诛管蔡、太公诛华士、管仲诛付乙、子产诛史何）。这体现了孔子思想的对立双方——君子和小人——对司法的影响。在孔子的思想里，君子是品德高尚的教化者、统治者，小人是奸佞的破坏者、被统治者。袒护君子，惩罚小人，惩恶扬善，是司法的目标。这样做的目的，在于宣传“德“，使民心醇厚，社会和谐。孔子判案，依据不是法律，而是道德和判例；目的不是公正，而是社会安定和谐。从整体着眼，让每一个判例都符合人情，从而构造和谐社会——这个对后世司法影响深远。古代那些清官（就像前面提到的海瑞），在判案是心里都有一把秤：不能让好人吃亏（缘自君子小人的对立思想）；同时对人情的重视高于对法律的重视，对判例的重视高于对法条的重视（就像孔子援引先贤判例）。你看海瑞判案的理由，全是由人之常情推演，全然无法律法规。这样，中国古代的司法案例，往往成为人们口耳相传的经典教材，起到导人向善的作用。就算是现在，好人终得善报，恶人咎由自取，最终伏法，也是法制节目的主旋律。我感觉西方的判例，对人们的道德教化，应该没有古代中国的那么明显。
第二件事，是孔子做司寇时判的另一个案子：
有父子讼者，夫子同狴执之，三月不别，其父请止．夫子赦之焉．季孙闻之，不悦曰：「司寇欺余，曩告余曰，国家必先以孝，余今戮一不孝以教民孝，不亦可乎？而又赦，何哉？」冉有以告孔子，子喟然叹曰：「呜呼！上失其道，而杀其下，非理也．不教以孝，而听其狱，是杀不辜．三军大败，不可斩也．狱犴不治，不可刑也．何者？上教之不行，罪不在民故也．夫慢令谨诛，贼也．徵敛无时，暴也．不试责成，虐也．政无此三者，然后刑可即也．书云：『义刑义杀勿庸，以即汝心，惟曰未有慎事，言必教而后刑也．』既陈道德以先服之，而犹不可，尚贤以劝之，又不可，即废之，又不可，而后以威惮之，若是三年，而百姓正矣．其有邪民不从化者，然后待之以刑，则民咸知罪矣．诗云：『天子是毗，俾民不迷．』是以威厉而不试，刑错而不用．今世则不然，乱其教，繁其刑，使民迷惑而陷焉，又从而制之，故刑弥繁，而盗不胜也．夫三尺之限，空车不能登者，何哉？峻故也．百仞之山，重载陟焉，何哉？陵迟故也．今世俗之陵迟久矣，虽有刑法，民能勿逾乎？」（出处同上，但这件事史记不载，《论语》也没依据，真实性存疑）
这体现了古代对司法人员的期待，同时也是司法人员的自我要求——道德教化。相对于西方，孔子对司法人员（其实不但是司法人员，从这段话，我们可以看到，孔子寄托了对君主的期望）提的要求更高——要正百姓，使人民忠孝仁慈，达到“威厉而不试，刑错而不用”的目的，刑罚只是教化的补充。孔子说“道之以政齐之以刑，民免而无耻；道之以德齐之以礼，有耻且格”，刑罚治标不治本，甚至会起到导人向恶的作用。治本之策，在于提高全民素质，树立普世价值。我们现在刑法奉行“罪刑法定”原则，这个原则可以理解为“法律没有明确规定的，虽有悖道德，有伤风化，却一让不是犯罪”。1979年刑法第160条流氓罪中规定的“其他流氓活动”，包含了鸡奸行为。但1997年刑法将流氓罪分解为四个新罪名，并取消了原流氓罪的法条，但在新分的四个罪以及其他的各项罪名中，都找不到有关鸡奸行为的规定。因此，对1997年刑法生效后发生的鸡奸行为，就不能再以犯罪论处。（《刑法案例分析》）在古人看来，鸡奸和强奸没有明显区别，都是伤风败俗的行为。法官判案时，可毫不犹豫得惩治施害人。但现在的法官处理这个案子，却要左右踯躅，无罪名可立（若致使受害人受伤，可判处故意伤害罪。但若受害者没有受伤，只能判无罪），自然谈不上惩处。这样判，恐怕没有一个老百姓会答应。这真是“逼着老百姓去学法律“了。
第三件事，是孔子担任司寇的政绩。
初，鲁之贩羊有沈犹氏者，常朝饮其羊以诈．市人有公慎氏者，妻淫不制．有慎溃氏，奢侈逾法．鲁之鬻六畜者，饰之以储价．及孔子之为政也，则沈犹氏不敢朝饮其羊．公慎氏出其妻．慎溃氏越境而徙．三月，则鬻牛马者不储价，卖羊豚者不加饰．男女行者，别其涂，道不拾遗．男尚忠信，女尚贞顺．四方客至於邑，不求有司，皆如归焉．（这个引自《孔子家语.相鲁》，这本书把它写在孔子作大司寇之前。但《史记》记在孔子作大司寇之后。文字方面大同小异，只是《孔子家语》细节更多。还有一种可能，这个是孔子“摄行相事“的政绩，因为史记说”由大司寇行摄相事“，所以这些政绩出自作为”相“的孔子，还是出于作为”司寇“的孔子，还值得讨论。我没学过法制史，不敢妄言，啰嗦了这么多。希望了解相关知识的同学能批评指正。）
孔子在《论语》中多次提体现“无为而治“的思想：
子曰：为政以德，譬如北辰，居其所而众星拱之
子曰：无为而治者，其舜也与？夫何为哉？恭己正南面而已矣。
子曰：听讼，吾犹人也，必也使无讼乎？
孔子的无为而治，内涵很广，这里不再展开。简而言之，孔子的理想便是创造一个以“礼“为框架的社会，这个社会中，人们各司其职，安分守己，保持善良的本性，这样就能达到”无讼“的境界。事实上，古代司法者的存在本身就是个矛盾，他们存在的终极意义，是消灭司法，他们工作，是为了”无讼“——也就是说，他们工作的最终目的是不工作。

不追求公正的司法，为什么一定是坏司法？“无讼“的社会，难道只是乌托邦？我们在辛亥革命后，全盘引进西方的法学理念。我们获得了强有力的武器，同时也形成了一种”理性的傲慢“（我坦白，这个词是我自己造的）。我们用理性审判一切，用理性傲慢的否定古代中国的政法乃至文化。然而，理性不一定是发现真理的唯一途径，理性也有破产的时候。欧洲人都在呼喊“理性破产”、“科学破产”，我们为什么还要做理性的奴隶？我觉得，最难能可贵的，是抛却偏见，放低姿态，从古人的角度，结合现代的知识，重新审视古代的文化。
就写到这里吧，一口气写了六千多字，也是挺累的。

这篇文章，前半部分参考书主要是《刑法案例分析》、《中华人民共和国刑法（注释本）》以及维基百科、百度百科相关条目。后半部分（离题万里），参考书主要是《孔子家语》、《史记》、《论语》、《荀子》等古书。因为历史课和哲学课都将过孔子，所以我有意识得读了些关于孔子的材料。无奈时间太短，一些重要的书，像《诗经》、《礼记》、《尚书》、《左传》还没读，所以肯定有不少缺漏甚至错误。我写这篇文章时，正值午夜，室友在睡觉，不方便查书。里面《论语》的引文，都是凭记忆写出，所以没标明出处。若有错误，希望读者指正。谢谢。